无通谋型赌博贿赂的认定逻辑及证明思路
日期：02-08 来源：未知赌博本身是一种违法犯罪行为，根据数额和情节，应被给予行政处罚或追究刑事责任。实践中，国家工作人员通过赌博方式实施受贿敛财的情形并不少见。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，明确通过赌博方式收受请托人财物属于受贿犯罪。但由于赌博的特殊性，认定赌博受贿时面临一些问题和难点。对于请托人与其他参赌者事前通谋，在赌博中故意输给国家工作人员财物的，行受贿的本质较为清晰，查证相对容易，争议不大，可称之为“通谋型赌博贿赂”。对于国家工作人员打着“娱乐”的幌子，长期与有具体请托事项的老板等人员赌博，参赌者之间互相独立，彼此之间并无故意输钱的通谋，但结果几乎都是国家工作人员赢，由于赌博次数多、持续时间长，最终国家工作人员获利巨大，作为交换，国家工作人员利用职权为参赌者谋取了利益，此类情形本质上也属于权钱交易，可称之为“无通谋型赌博贿赂”。
由于“无通谋型赌博贿赂”中其他参赌者之间没有通谋，因此如何确定请托人具有赌博行贿的故意，国家工作人员具备赌博受贿的故意，如何看待通过赌博实施利益输送的确定性，以及如何把握具体案件的取证标准，是认定“无通谋型赌博贿赂”的三个难点。
一、对于“无通谋型赌博贿赂”的几种不同类型，如何确定参赌者实施赌博贿赂的主观故意
1、参赌的请托人心态一致，均承认故意给国家工作人员输钱。此类案件中，事实较为简单，证据情况较好，所有参赌的请托人均承认，在赌博中故意不赢，让国家工作人员一人赢。虽然请托人之间没有通谋，但由于均具备相同的输钱故意，且彼此心知肚明，所输钱款也全部流向国家工作人员，因此请托人赌博行贿和国家工作人员赌博受贿的主观故意均较为清晰明确，认定贿赂犯罪没有太大争议。比如，云南省祥云县委原书记徐会良多次邀请商人打扑克牌，商人知道徐会良玩牌“只能赢不能输”，因此在玩牌过程中会故意输钱，最终法院认定徐会良以此方式受贿共计641万元。
2、参赌的请托人心态不完全一致，有的参赌者不承认“故意”输钱。实践中，有时“无通谋型赌博贿赂”中参赌者心态更加复杂，有的参赌者有重大事项需请国家工作人员帮忙，因此希望故意输钱，输得越多越好；有的参赌者请托事项较小，希望输钱但不希望输得太多；有的参赌者希望不输不赢，等等。此外，由于认定主观方面相对更为依赖言词证据，对于承认自己故意输钱的请托人，行贿故意较为清晰，但对于坚称自己不是故意输钱、却实际输钱的请托人，是否能确定有利益输送的故意？能否据此推定出国家工作人员受贿的主观故意？对此，必须全面理解把握故意输钱的含义，故意既可以是积极追求的直接故意，也可以是放任的间接故意，由于国家工作人员的特殊身份，无论参赌的请托人是否故意追求自己输钱，但一般均具备“不让领导输钱”的认知，赌博中，一旦国家工作人员输钱，暂时赢钱者会不自觉地“放水”，确保领导不输。由于赌博是一种零和博弈，只要请托人拥有“不让领导输钱”的心态，则其主观上对于本人财产可能损失、领导可能获益至少持一种明知且放任的态度，对通过赌博进行利益输送是一种间接故意。同理，只要国家工作人员具备“其他参赌者不会让我输钱”的认知，就能够推定出其具有赌博受贿的主观故意。
3、参赌的请托人允许国家工作人员破坏赌博规则，变相提高获胜概率。有的案件中，参赌者不承认自己故意输钱或“放水”，但承认允许国家工作人员“耍赖”，不遵守赌博规则。比如，四川省绵竹市人大常委会原党组书记、主任冯军以赌博形式受贿396万元案件中，“冯军在打牌中偷牌、换牌、看牌，与之打麻将的老板睁一只眼闭一只眼”。参赌的请托人明知国家工作人员破坏规则会改变赌博性质，进而提高赢钱概率，导致国家工作人员赢钱、本人输钱的结果发生，但仍然允许国家工作人员破坏规则，则其在主观上，对通过赌博进行利益输送是一种间接故意态度；国家工作人员对此持有同样的认知，仍实施上述行为，在主观上对通过赌博收受利益为直接故意。
二、从整体上分析把握，“无通谋型赌博贿赂”的利益输送具有确定性
赌博中，由于参赌者各自处于非合作博弈的状态，如果其他参赌者没有通谋，理论上请托人很难按照本人意志，精准实现对国家工作人员的利益输送。以打麻将为例，即使1名请托人想故意给国家工作人员输钱，次次不和牌，也无法确保所输钱款一定全部被国家工作人员赢走，在利益输送不具备确定性的前提下，即使国家工作人员和请托人都承认具有通过赌博实施贿赂犯罪的故意，也不能认定为受贿。此外，由于“无通谋型赌博贿赂”中，参赌者的心态不完全一致，因此不能保证每次牌局的结果都是国家工作人员一人赢、其他三个请托人都输，有的牌局可能存在国家工作人员赢、其他个别请托人也赢，甚至比国家工作人员赢得更多的情况，对此，应如何理解把握？
在分析此问题时，必须跳出“一对一”“点对点”和“单场、单次”利益输送的思维模式。由于“无通谋型赌博贿赂”，呈现出长期、多次，人员相对固定的特征，因此不是单场、单次的赌局决定最终参与者的输赢，参赌的请托人可能单场、单次会赢钱，但从长期和整体看，最终结果一定是国家工作人员一人赢，其他参赌请托人均输。在客观上，如果把参赌的请托人固定，将认定赌博的时间拉长，需认定请托人输的钱，等于国家工作人员赢的钱。在主观上，所有参赌的请托人对“不让领导输钱”的心态都彼此心知肚明，请托人知道，即使自己输的钱款偶尔被其他参赌者赢走，最终也一定会流到国家工作人员手中。因此，即使请托人之间没有通谋，从整体上看，利益输送同样具有确定性。
三、实事求是确定“无通谋型赌博贿赂”中的证明标准与取证思路
与“通谋型赌博贿赂”不同，“无通谋型赌博贿赂”一般以“娱乐”为幌子，单次输赢金额相对有限，但持续时间长、频次多，若完全查明每次赌博的具体时间、地点、参赌人员、输赢金额，较难实现。对于“无通谋型赌博贿赂”的证明，如何既符合客观实际，又能够达到刑事犯罪的证明标准，笔者认为，需注意以下几点。
1、在证明理念上坚持实事求是，避免理想化。事实是认定案件性质的基石，是执纪执法和司法的基础。对于“无通谋型赌博贿赂”，实事求是意味着两方面，一方面由于此类案件书证、物证等客观证据少，事实更加依赖当事人的言词证据，容易发生变化，因此要对证据严格把关。另一方面，要立足“无通谋型赌博贿赂”持续时间长、次数多、证人少，人的记忆力存在遗忘、偏差等客观实际，尊重规律，不能不切实际地要求行为人将每次赌博的具体情况均详细地回忆出来，且相互印证，证明标准过于理想化。否则将导致几乎所有“无通谋型赌博贿赂”均无法认定。
2、在事实认定和数额计算上，按照有利于调查对象原则，取最小值。如前文所述，由于“无通谋型赌博贿赂”本身特点，证据之间，特别是关于赌博的次数、输赢数额方面的言词证据，可能存在一定差异。为解决既不放纵犯罪又满足刑事证明标准的问题，在认定事实时，要秉承有利于调查对象的原则，对证据证明的最少的事实部分予以认定，采纳最小值作为认定数额。
3、在证明方式上，在固定参赌人员的前提下，对赌局采取整体与具体、概括与精准相结合的证明方式。首先，必须选择由固定的参赌人员参与的赌局，将这些赌局作为赌博受贿的认定事实，确保赌资始终处于内部封闭循环的状态，即其他参赌者输钱的数额必定等同于国家工作人员赢钱的数额。比如，国家工作人员一般固定与甲乙丙三名请托人打牌，大约打牌40场，此外，由于偶尔丙有事，老板丁代替丙，与国家工作人员和甲、乙四人打牌约3场，此时，应将赌博受贿的认定范围框定于仅由国家工作人员与甲乙丙三人参与的牌局，确保甲乙丙3人在上述40场牌局中输的钱恰好等于国家工作人员赢的钱。对于丁参与的3场牌局，由于有丁的存在，甲乙输的钱不完全等于国家工作人员赢的钱，因此不将该牌局纳入计算受贿数额的范围。其次，由国家工作人员和其他参赌者、证人，围绕参赌人员、赌博方式，赌博的大致时间、地点、频次、总体输赢，以及单次赌局的大致持续时间、输赢情况等内容进行整体交代，这些言词证据往往相对笼统、概括，不够精准，缺乏具体细节。在上述证据基础上，围绕参赌者均能回忆起来的几场单次赌局(如打牌时间为特殊节点、赌博中有突发情况等)，由参赌者详细讲述具体牌局的时间、地点、参与人员，赌资大小和单次输赢金额，并尽量调取其他相关证人和外围客观证据进行补强。最终在证据上，形成整体与个别、笼统与精准、概括与具体，以及参赌者交代与证人证言、言词证据与客观证据相互结合、互相支撑的证据体系。再按“取最小值”原则，认定赌博受贿的事实和具体数额，此种方法既满足了刑事犯罪证明的最低标准，又最符合“无通谋型赌博贿赂”客观实际情况。
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